Na początku września branżowe media obwieściły, że podlaskie spółki prowadzące apteki i wchodzące w skład grupy kapitałowej naruszającej zasadę 1 procenta, mają sześć miesięcy na jej opuszczenie. Rzeczywistość jest jednak trochę bardziej skomplikowana.
Niemal dwa lata temu, w styczniu 2019 r., Związek Aptekarzy Pracodawców Polskich Aptek (ZAPPA), powiadomił podlaskiego WIF-a o tym, że ogólnopolska sieć aptek DOZ, ma w województwie 16 placówek, choć - zgodnie z zasadą 1 procenta - może mieć ich jedynie 4. ZAPPA zażądał od WIF wszczęcia postępowania w sprawie cofnięcia zezwoleń na prowadzenie aptek przez spółki wskazane we wniosku, jako należące do grupy kapitałowej i naruszające tę zasadę.
Zarządy, nazwy, logo, kolory
WIF badał sprawę wnikliwie, trwało to wiele miesięcy. Ustalił, że na terenie jego funkcjonowania, działa kilkanaście spółek wchodzących w skład grupy kapitałowej, prowadzących łącznie 16 aptek oraz że wszystkie one są kontrolowane w sposób bezpośredni lub pośredni przez innego przedsiębiorcę. Wielkość posiadanych udziałów pozwala na przyjęcie, że DOZ SA – napisano w decyzji WIF – sprawuje bezpośrednio lub pośrednio kontrolę nad tymi spółkami, bowiem stan posiadanych udziałów przekłada się na możliwość dysponowania bezpośrednio lub pośrednio większością głosów na zgromadzeniu wspólników w tych spółkach oraz na prawo do powoływania lub odwoływania większości członków zarządu lub rady nadzorczej w spółkach.
WIF ustalił też, że w zarządach tych spółek zasiadają te same osoby, co świadczy o istnieniu powiązań osobowych pomiędzy podmiotami. I podkreślał, że identyczny skład zarządu w spółkach wchodzących w skład grupy kapitałowej zapewnia, że decyzje podejmowane w tych spółkach są zbieżne i będą zabezpieczać interesy członków grupy kapitałowej. Tymczasem w świetle ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów o sprawowaniu kontroli jednego podmiotu nad innym przesądzają wszelkie formy bezpośredniego lub pośredniego uzyskania przez przedsiębiorcę uprawnień, które osobno lub łącznie, przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności prawnych lub faktycznych, umożliwiają wywieranie decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę lub przedsiębiorców.
A podlaskie apteki, wobec których WIF prowadził postępowanie, miały nie tylko takie powiązania. Miały też – i zapewne nadal mają – tę samą lub podobną nazwę, logo, a nawet kolorystykę wnętrz aptek, co dodatkowo potwierdza, że należą do jednej grupy kapitałowej i co identyfikuje je jako grupę w oczach pacjentów.
Nieuprawniona nadinterpretacja
Ponieważ w województwie podlaskim jest niespełna 400 aptek, zgodnie z zapisami Prawa farmaceutycznego, jeden podmiot lub grupa kapitałowa, może mieć na jego terenie maksymalnie cztery apteki. Tak wynika z warunków ustawowych, choć od lat obserwujemy próby odmiennego interpretowania tego przepisu i uzasadniania tezy, że warunek ten musi być spełniony jedynie w momencie uzyskiwania zezwolenia, ale już nie podczas prowadzenia apteki.
Tę interpretację promują podmioty zamierzające dalej rozwijać pod względem ilościowym swoje sieci apteczne po nowelizacji Prawa farmaceutycznego, nazywanej „Apteką dla Aptekarza”. Interpretację tę – czy raczej nadinterpretację – „wymyślono” jednak znacznie wcześniej. Już w 2004 r. Ministerstwo Zdrowia pytane o tę kwestię w związku z planami ekspansji jednej z firm odpowiadało następująco: „Przekroczenie progu 1 proc. własności aptek działających na terenie danego województwa uzasadnia zastosowanie przepisu art. 37 ap ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo farmaceutyczne, który stanowi, że organ zezwalający cofa zezwolenie w przypadku, gdy przedsiębiorca przestał spełniać warunki określone przepisami prawa, wymagane do wykonywania działalności gospodarczej określonej w zezwoleniu”. Innymi słowy – ważna jest nie tylko liczba aptek posiadanych przez podmiot w chwili wydawania zezwolenia, ale również w trakcie jej prowadzenia.
Ministerstwo wspominało wtedy i o tym, że inna wykładnia przepisu mogłaby zostać uznana za wykładnię rozszerzającą, a przez to narażać organ administracji publicznej na zarzut nieuprawnionej nadinterpretacji prawa. Idąc tym tropem, można więc stwierdzić, że prezentowanie innej wykładni tego przepisu, niezgodnej z określoną wtedy linią, a już w ogóle – postępowanie według takiej rozszerzającej wykładni – naraża podmioty na zarzut nieuprawnionej nadinterpretacji prawa.
Wróćmy jednak jeszcze na chwilę do stanowiska Ministerstwa Zdrowia sprzed kilkunastu lat. Resort dodawał w nim też, że w świetle przepisów, w zgodniej opinii ekspertów, nie jest możliwym dywersyfikowanie sytuacji podmiotu ze względu na sposób nabycia własności apteki „gdyż nie ma jakiegokolwiek prawnego znaczenia, czy 1-procentowy próg własności aptek na terenie województwa, ma zostać przekroczony na drodze utworzenia przez dany podmiot nowego obiektu apteki czy też zakupienie przez niego istniejącego obiektu”. A gdyby i to była jeszcze nie dość wyczerpująca odpowiedź resort dodawał, że artykuł 99 ust. 3 Prawa farmaceutycznego został zredagowany w istniejącej postaci z uwagi na konieczność wprowadzenia zasad uczciwej konkurencji, mających uniemożliwić kontrolowanie sektora farmaceutycznego przez podmioty, które mogą dyktować określone warunki, uzależniając i podporządkowując sobie inne apteki i pozbawiając rynek apteczny zasad uczciwej konkurencji.
Wezwał do usunięcia uchybień
Po analizie stanu prawnego, w tym przytoczonego stanowiska MZ oraz po zaznajomieniu się z wyjaśnieniami spółki, podlaski WIF wezwał ją do usunięcia uchybień i dostosowania prowadzonej działalności do wymogów Prawa farmaceutycznego. Dał jej pół roku na realizację tego zadania. Podobne decyzje wydał wobec innych spółek wchodzących w skład grupy kapitałowej. Łącznie wydał 12 decyzji.
Te decyzje to kolejna, choć zapewne nie ostatnia odsłona dyskusji o możliwości przejmowania aptek przez podmioty funkcjonujące w ramach grup kapitałowych. Od kilku lat (od wspomnianych zmian w Prawie farmaceutycznym) przejmowanie lub włączanie w skład grup kapitałowych innych spółek jest bowiem sposobem dalszego, ilościowego rozbudowywania sieci aptecznych. Wątpliwym, w obliczu przepisów i wspomnianego stanowiska Ministerstwa Zdrowia oraz w świetle decyzji podlaskiego WIF, ale jednak stosowanym. I, co niezmiernie ważne, ocenianym w sądach pod różnym kątem. Czasem w taki sposób, że zwolennicy niestosowania zasady 1 procenta wyciągają z sądowych wyroków wniosek, że – w uproszczeniu – sąd także uważa, iż przepisy antykoncentracyjne zawarte w Prawie farmaceutycznym nie muszą być przestrzegane.
Jeden problem, trzy werdykty
Sztandarowym tego przykładem jest sprawa sprzed kilku lat, gdy różne składy sędziowskie WSA w odmienny sposób odpowiadały na pytanie o konsekwencje połączenia spółek aptecznych. O rozpatrzenie tej kwestii wniosła spółka, która dokonała kilkunastu takich transakcji i w związku z tym złożyła do WSA kilkanaście skarg (bo negatywne stanowisko WIF wobec tych działań poparł także GIF). W zależności od składu sędziowskiego orzekającego w konkretnym przypadku dowiadywała się, że zezwolenie przeszło na spółkę przejmującą zgodnie z zasadą sukcesji administracyjnoprawnej, że nie przeszło, bo zasada sukcesji nie działa, jeśli inne przepisy mówią inaczej, a Prawo farmaceutycznej mówi przecież inaczej lub, że nie tylko zezwolenie nie przeszło na spółkę przejmującą, ale wygasło wskutek połączenia spółek, bo WIF odmawia udzielenia zezwolenia, gdy wnioskodawca nie daje rękojmi należytego prowadzenia apteki.
Ta sytuacja wprowadziła dodatkowe zamieszanie. Jasny, jak się do tej pory wydawało przepis, nadinterpretowany jedynie przez podmioty, dla których było to korzystne, zaczął nagle budzić wątpliwości. Jednak nie dlatego, że zwątpiono, w jakim celu go wprowadzono do Prawa farmaceutycznego, ale dlatego że jego treść okazała się nie dość precyzyjna w ocenie sądu. I każdy przepisy interpretował już, jak chciał. I każdy miał ku temu „podkładkę”, wystarczyło sięgnąć po odpowiednie orzeczenie WSA.
Jednak nie całkiem sprzyja
Jednak uzasadnienie orzeczenia rzekomo sprzyjającego tym, którzy nie stosują się do zasady 1 procenta, nie było do końca takie, jak to głoszono. Sąd wskazał w nim bowiem tok swojego myślenia. Podkreślił, że WIF w drodze decyzji administracyjnej zmienił zezwolenie, wpisując w miejsce dotychczasowego podmiotu prowadzącego aptekę, nazwę spółki przejmującej, a potem wszczął z urzędu postępowanie w sprawie cofnięcia zezwolenia. A to – w opinii sądu – narusza zasadę pogłębiania zaufania do władzy publicznej, zapisaną w Kodeksie postępowania administracyjnego. I z tego wywiódł kolejne wnioski.
Po pierwsze, że w Prawie farmaceutycznym nie opisano procedury cofnięcia zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej w przypadku przekroczenia limitu oraz że brak jest prawnie określonych kryteriów pozwalających inspektorowi wojewódzkiemu na wybór jednej czy kilku aptek do zamknięcia spośród większej ich liczby na terenie województwa. Sąd wskazał więc na błędy proceduralne popełnione przez WIF, uznając, że skoro wiedział o tym, że udzielenie zezwolenia oznacza przekroczenie limitu liczby aptek przez podmiot, to nie powinien rozpoczynać procedury cofnięcia zezwolenia, tylko wezwać podmiot do usunięcia naruszenia prawa. Zgodnie bowiem z przepisami, napisano w uzasadnieniu, organ zezwalający cofa zezwolenie, gdy przedsiębiorca nie usunął w wyznaczonym przezeń terminie naruszenia prawa.
Miało to konsekwencje. Zwolennicy rozwijania sieci aptecznych nie czekając na uzasadnienie, a potem jak można sądzić, pomijając je, odtrąbili sukces i twierdzili, że można mieć jednak więcej niż 1 procent aptek w województwie. Z drugiej strony poseł Waldemar Buda pytał ministra zdrowia o los 1,5 tys. aptek, które działają w ramach sieci, przekraczając limit 1 procenta. Odpowiedź była oględna. W przyszłych pracach legislacyjnych – zapewniało ministerstwo – zostanie uwzględniona kwestia sformalizowania współpracy między inspekcją farmaceutyczną a UOKiK.
Taka współpraca oznaczałaby jednak wyeliminowanie sytuacji, w których sieci apteczne korzystne dla siebie werdykty – zgody na przyłączenie kolejnych spółek – otrzymują z UOKiK. A UOKiK, jak wiadomo, jest urzędem zajmującym się konkurencją i działa w oparciu o przepisy antymonopolowe, nie uwzględniając istnienia przepisów szczegółowych stworzonych wyłącznie dla rynku farmaceutycznego, zawartych w Prawie farmaceutycznym.
Marcin Czech, ówczesny wiceminister zdrowia, zastrzegał jednak w odpowiedzi na pytanie posła Budy, że Kodeks postępowania administracyjnego nakazuje organom administracji państwowej stanie na straży praworządności i podejmowanie w związku z tym czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy z uwzględnieniem interesu społecznego i słusznego interesu obywateli. „Jeśli więc prawidłowe rozpatrzenie sprawy” – dodawał wiceminister – „wymaga uzyskania informacji od innego organu administracji publicznej, organ prowadzący postępowanie powinien wystąpić z wnioskiem o ich udzielenie, a organ, do którego wystosowano wniosek, ma obowiązek podjąć stosowne działania”.
Innymi słowy: UOKiK nie powinien wydawać zgody na połączenie sieci aptecznych czy też przejęcie jednej z nich przez drugą, bez odwołania się do inspekcji farmaceutycznej. Tyle że UOKiK nie podlega w żaden sposób resortowi zdrowia, więc wiceminister zdrowia nie mógł ani nakazać kierownictwu UOKiK jakichś działań, ani badać, czy postępuje w zgodzie z przepisami.
Zakaz nieegzekwowalny
Pytając ministra zdrowia o 1,5 tys. „ponadlimitowych” aptek w kraju, poseł Buda zasygnalizował jeszcze jedną ważną kwestię. „Analizując przedmiotową sprawę trzeba również zwrócić uwagę na przedstawiane stanowisko, że przed ewentualnym uchyleniem zezwolenia z przyczyn niedopuszczalnej koncentracji konieczne jest wezwanie do usunięcia stwierdzonych uchybień. Powoduje to w konsekwencji, że każde naruszenie będzie eliminowane, ale tak naprawdę przez przenoszenie na inne podmioty, co czyni zakaz nieegzekwowalnym” – oceniał poseł.
Odnosząc się do wyroków sądów rzekomo sprzyjających łamaniu zasad antykoncentracyjnych, Buda podkreślał też, że w stanowisku sądu uwypuklono, iż nie ma przepisów proceduralnych uprawniających do cofania zezwoleń w związku z ustawowymi zapisami antykoncentracyjnymi oraz ustawowych kryteriów doboru aptek podlegających zamknięciu. W jego ocenie należałoby więc podjąć działania zmierzające do jednoznacznego uregulowania tej kwestii w ustawie.
Wskazywał więc na słabość czy też nieprecyzyjność obowiązujących przepisów, które odpowiadają za to, że przepisy te są omijane, lekceważone czy też nieegzekwowalne.
NSA przeciwko inspekcji?
Jednak w lutym tego roku pojawiły się wyroki NSA, które dodatkowo zagmatwały sprawę. Dotyczyły jedynie nieco innej sytuacji – odmowy zmiany zezwoleń przez WIF w przypadkach, gdy doszło do przejęcia sieci aptek przez inną spółkę zgodnie z zasadą sukcesji uniwersalnej, wyrażoną w Kodeksie spółek handlowych. NSA wskazał na literalną treść zapisu antykoncentracyjnego Prawa farmaceutycznego i podkreślił, że wynika z niego w sposób jednoznaczny, iż reguluje on zasady wydawania zezwoleń, a nie zmiany zezwoleń. Zwolennicy dalszego ilościowego rozwoju sieci aptecznych zinterpretowali to następująco – NSA jest przeciwko działaniom inspekcji farmaceutycznej. I twierdzili, że NSA jednoznacznie rozstrzygnął, iż przepisy antykoncentracyjne stosuje się wyłącznie na etapie wydania nowego zezwolenia na prowadzenie apteki oraz że odmowy zamiany zezwolenia w związku z 1 procentem były niezgodne z prawem.
Było też rozróżnienie literalnej, systemowej i celowościowej wykładni przepisów i wywodzenie z tego podziału tezy, że inspektorzy farmaceutyczni zaczęli od jakiegoś czasu stosować rozszerzającą interpretację istniejących zakazów oraz że stosowali w pierwszym rzędzie wykładnię, która wcale nie powinna być brana pod uwagę jako pierwsza. Sprawiało to wrażenie fachowej polemiki, jednak w praktyce prowadzić miało do tego, by jedną z wykładni uznać za lepszą czy właściwszą. Dyskusje te koncentrowały się wokół słów „nie wydaje się” z zapisu antykoncentracyjnego Prawa farmaceutycznego i prowadziły zwolenników łamania zasady 1 procenta znów do wniosku, że ta zasada musi być przestrzegana wyłącznie w momencie wydawania zezwolenia na prowadzenie apteki. A to kończyło w ich ocenie spór o 1 procent.
To wcale nie koniec
NIA odpowiadała na to, że obwieszczenie końca sporu o 1 procent, a tym bardziej zwycięstwa zwolenników nieprzestrzegania zasady 1 procenta jest przedwczesne. Zaznaczała, że w swych wyrokach NSA odniósł się do nieaktualnego od kilku lat stanu prawnego oraz że nie odniósł się do tego, co ma zrobić WIF, jeśli doszło do przekroczenia norm antykoncentracyjnych. Podkreślała, że wiele orzeczeń NSA wprost pokazuje, iż naruszenie tych norm jest nie tylko naruszeniem Prawa farmaceutycznego, ale też swobody prowadzenia działalność gospodarczej oraz elementarnych zasad opisanych w konstytucji.
NIA dowodziła również, że wskutek wyroku NSA wnioski podmiotu skarżącego będą musiały być ponownie rozpatrzone przez WIF, co nie oznacza, że nowe decyzje będą zgodne z oczekiwaniem spółki przejmującej. Tym samym – że NSA nie rozstrzygnął czy spółka, która nabyła w wyniku połączenia zezwolenia w liczbie przekraczającej limity antykoncentracyjne, nadal spełnia warunki wymagane do wykonywania działalności gospodarczej określonej w zezwoleniu.
Należy zaznaczyć – dodawała też NIA – że WSA w Warszawie w wyroku ze stycznia 2018 r., prezentując analogiczny pogląd jak NSA w wyrokach z lutego br. o przejściu zezwoleń ex lege, wskazał, że funkcjonowanie apteki w warunkach niezgodnych z limitem ilościowym wynikającym z zapisów antykoncentracyjnych jest niezgodne z przepisami, a to może dać inspekcji farmaceutycznej podstawę do wszczęcia postępowania o cofnięciu zezwolenia w oparciu o przepisy art. 101 pkt 4 w związku z art. 37ap ust. 1 pkt 2 Prawa farmaceutycznego. A przepis ten mówi, iż organ zezwalający cofa zezwolenie, gdy przedsiębiorca przestał spełniać warunki określone przepisami, wymagane do wykonywania działalności określonej w zezwoleniu. W tym przypadku, jak wyjaśniała NIA, prowadzenie apteki w sposób naruszający przepisy prawa może negatywnie rzutować na rękojmię należytego prowadzenia apteki, stanowiącej niezbędny wymóg do jej prowadzenia.
Skargi bezzasadne
W sierpniu br. znów temat powrócił za sprawą kolejnych wyroków NSA. Były one skutkiem skarg na odmowę zmiany zezwolenia przez WIF z uwagi na przekroczenie limitu antykoncentracyjnego oraz poparciem jego stanowiska przez GIF i WSA. Skargi kasacyjne podmiotu NSA uznał jednak za bezzasadne. Podając swój werdykt do publicznej wiadomości, podkreślał istnienie w Kodeksie spółek handlowych zwrotu „chyba że ustawa stanowi inaczej” w kontekście przechodzenia zezwoleń posiadanych przez spółkę przejmowaną, na spółkę przejmującą.
Tym razem zwolenników omijania zasady 1 procenta nie było słychać. Druga strona informowała natomiast powściągliwie o wyrokach, zauważając, że spór dotyczył tego, czy wskutek połączenia spółek, na spółkę przejmującą przechodzą zezwolenia na prowadzenie aptek oraz, że NSA orzekł, iż nie przechodzą, skoro Prawo farmaceutyczne mówi to, co mówi. Nie rozgorzała więc następna, gorąca dyskusja o 1 procencie. Być może dojdzie do niej, gdy pojawią się uzasadnienia tych wyroków, jednak w chwili, gdy powstawał ten tekst nie były one jeszcze znane.
Śledzić decyzje, czytać uzasadnienia
Bez większych komentarzy przeszło też wydarzenie nieco wcześniejsze, lipcowe, czyli ogłoszenie spółki Jeronimo Martins Drogerie i Farmacja o zamknięciu prowadzonych przez siebie aptek Hebe. W informacji tej spółka deklarowała, że zamierza skoncentrować się wyłącznie na części drogeryjnej, bo od nowelizacji Prawa farmaceutycznego w 2017 r. możliwości rozwoju sieci aptecznych zostały ograniczone. Trudno jednak nie zauważyć, że decyzja ta zbiegła się w czasie z tym momentem pandemii koronawirusa, któremu towarzyszyły zwolnienia w różnych branżach. I kiedy pojawiły się bardzo złe prognozy dla aptek, bo choć zyskały one na początku pandemii, to w kilku kolejnych miesiącach miały nierzadko przychody i dochody niższe od wcześniejszych.
Nie można też zapominać o tym, iż wojewódzcy inspektorzy farmaceutyczni w całym kraju mają do czynienia z podobnymi sprawami i albo już wydali w nich decyzje, albo właśnie je przygotowują. Że podobne sprawy czekają na rozpatrzenie przez GIF, WSA i NSA oraz że kolejne trafiać będą pod ich ocenę. A zważywszy na znane nam już wyroki i uzasadnienia, szala raczej nie będzie się przechylać raz w jedną, raz w drugą stronę. Każdy uczestnik i obserwator rynku aptecznego spodziewać się może, oczywiście, korzystnych akurat dla siebie werdyktów, popierających jego punkt widzenia, jednak sądowe orzeczenia zdają się prowadzić w jednym kierunku.
Na razie jednak warto śledzić kolejne decyzje WIF-ów i GIF, wyroki WSA i NSA. Przyglądać się decyzjom lub wyrokom, które ostatecznie zakończą poszczególne sprawy i wnikliwie czytać uzasadnienia. Dlatego tak bardzo ciekawa jest sprawa, od której rozpoczęliśmy ten tekst, czyli decyzja podlaskiego WIF, nakazującego 12 spółkom należącym do grupy kapitałowej usunięcie naruszeń przepisów. Należy przyjąć, że spółki odwołają się od tej decyzji, gdyż mają do tego prawo. Podobnie, jak w innych przypadkach, spór toczyć się będzie więc kolejno przed GIF, WSA i NSA. Oznacza to, że na wyroki, tym bardziej na ich uzasadnienie przyjdzie – jak uczy doświadczenie – poczekać.
Autor: Małgorzata Grosman
Artykuł pochodzi z październikowego numeru "Magazynu Aptekarskiego". Wydanie w wersji elektronicznej (plik PDF) można pobrać w zakładce "Numery archiwalne".
W niniejszej publikacji opisujemy stan prawny obowiązujący w połowie września 2020 roku.
CHCESZ BYĆ NA BIEŻĄCO? ZAPISZ SIĘ DO APTEKARSKIEGO NEWSLETTERA!
ZOBACZ TAKŻE:
Były Główny Inspektor Farmaceutyczny zatrzymany przez CBA
Centralne Biuro Antykorupcyjne zatrzymało Zbigniewa N., który w latach 2016-2018 był Głównym Inspektorem Farmaceutycznym. Zatrzymany usłyszał już zarzuty m.in. niedopełnienia obowiązków i działania na szkodę interesu publicznego. Grozi mu do 10 lat pozbawienia wolności. ...
Czytaj więcej
